E' un po' tecnico ma val la pena, che la rumenta poi la paghiamo tutti...
1. Gli interessi sottesi all'obbligo di affidamento con gara
In primo luogo, è opportuno premettere brevemente le ragioni che sottostanno all'obbligo di affidamento con gara dei contratti di cui sono parte gli enti pubblici.
La procedura ad evidenza pubblica risponde ad un duplice ordine di interessi, protetti da diverse fonti normative:
- da un lato vi è l'interesse alla concorrenza nel mercato, da intendersi come possibilità offerta a tutti gli imprenditori di partecipare ad un determinato settore di mercato: questa tipologia di interesse è protetta dal diritto comunitario, in via generale dai principi di massima concorrenza e trasparenza del Trattato UE e, in particolare, della direttive 2004/17/CEE e 2004/18/CEE in materia di appalti, recepite nel nostro ordinamento dal codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (D.lgs. n. 163/2006);
- dall'altro, l'obbligo di gara è imposto dalla legislazione nazionale in quanto strumento di tutela dell'Amministrazione e degli Enti pubblici nella ricerca ed individuazione del miglior contraente.
Tale obiettivo è sempre stato alla base della legislazione sulla contabilità dello Stato (R.D. n. 2440/1923 e R.D. n. 827/1924) e degli Enti locali (D.lgs. n. 267/2000) e persegue principalmente un interesse pubblico: in altri termini, la gara serve all'Amministrazione per individuare il soggetto in grado di offrire le condizioni economicamente più vantaggiose, cosa che non sarebbe possibile in caso di monopoli o di concorrenza ristretta.
Pertanto, la gara pubblica persegue in definitiva un duplice obiettivo: da un lato tutelare la concorrenza nel mercato e, dall'altro, assicurare agli Enti pubblici l'individuazione del miglior contraente e, dunque, le condizioni contrattuali più vantaggiose. Il tutto a tutela anche dell'erario e delle risorse pubbliche.
2. L'affidamento di appalti e servizi pubblici
La Giurisprudenza amministrativa ha precisato che l'obbligo di gara è una condizione necessaria per qualunque tipologia di contratto, a prescindere dagli obiettivi perseguiti dall'Ente pubblico con lo stesso.
In particolare, Il Consiglio di Stato ha assunto una posizione molto rigorosa, chiarendo che ai sensi della normativa di contabilità dello Stato (sopra richiamata) è imposto l'obbligo di gara per tutti i contratti da cui derivi un entrata od un'uscita per l'Amministrazione, ivi incluso il contratto di società con un privato ed a prescindere dall'attività oggetto della società medesima, ossia anche quando si tratti di attività economica e non finalizzata al perseguimento di interessi collettivi.
Ad esempio, la Sezione V, con sentenza n. 889/2008, ha ritenuto illegittima la società mista costituita senza gara tra un Comune e un privato per lo sfruttamento di una concessione di derivazione.
Questi principi sono stati recepiti dal Legislatore Italiano che, in recepimento degli obblighi comunitari, ha imposto l'obbligo di gara:
(i) per l'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, sia sopra che sotto soglia comunitaria;
(ii) per l'affidamento delle concessioni di servizi che, seppur sottratte alle procedure ordinarie, sono comunque soggette ad una procedura competitiva secondo quanto stabilito dall'art. 30 del D.lgs. n. 163/2006;
(iii) per la costituzione di società miste pubblico private;
(iv) per l'affidamento di servizi pubblici locali, salve le ipotesi di c.d. affidamento in house, consentito unicamente in favore di società a) interamente pubbliche e che (b) agiscono quasi esclusivamente in favore dell'ente pubblico socio con oggetto sociale esclusivo.
E poi si passa alle società miste pubblico / private...
(Fine prima parte - Continua)
mpm